58.
“lex mercantoria” – теорія.
Крайне важный и наиболее
спорный вопрос — существование lex mercatoria. В последние десятилетия в
юридической литературе получила широкое распространение теория, согласно
которой в современном мире появилась некая совокупность юридических норм,
обособленная от национальных систем права и регламентирующая
внешнеэкономические операции. Для ее обозначения используется термин lex
mercatoria, или "транснациональное право". Предметом его
считаются международные коммерческие операции — купля-продажа, подряд, аренда,
перевозка, расчетные и кредитные отношения и т. д. Сторонники этой теории
относят к числу источников такого права различные документы. Чаще всего
упоминаются международные конвенции, модельные законы для государств, разработанные
на международном уровне, международные обычаи и обыкновения, типовые контракты,
транснациональные кодификации и т. д., вплоть до конкретных
арбитражных решений.
Дискуссия о существовании
этого права ведется уже довольно давно. Ставится вопрос о том, достаточно ли
перечисленных выше источников для утверждения его существования как комплекса
правовых норм и — самое основное — может ли ненациональная правовая
система, выводимая из столь различных и неконкретизированных источников, быть
определена как применимый транснациональный закон.
Прежде чем пытаться
разобраться в существовании того или иного правового явления, попробуем
определить, о чем идет речь. Первая проблема может заключаться уже в том, что
на сегодняшний день данный термин употребляется в различной трактовке. Выделим
три основные.
1. Наиболее
"активная" концепция: lex mercatoria — автономный правовой
порядок, формируемый добровольно сторонами, участвующими в международных
экономических отношениях, и существующий независимо от национальных правовых
систем.
2. Lex mercatoria
рассматривается как свод правил, применимых для разрешения споров,
выступающий в качестве альтернативы для применимого в данном случае
национального закона.
3. Lex mercatoria
воспринимается лишь как дополнение к применяемой правовой системе в виде
последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли.
Как правило, в работах
ученых, отстаивающих существование данного правового явления, если и дается его
понятие, то в самом общем виде1. Для примера приведем определение,
данное сторонником первой трактовки lex mercatoria, профессором Б. Голдманом
(B. Goldman), который определяет его как "совокупность общих
принципов и традиционных норм, существующих независимо либо разработанных в рамках
международной торговли безотносительно к какой-либо конкретной национальной
правовой системе"2.
Еще одно определение,
которое кажется более жизнеспособным: "Lex mercatoria … отнюдь не
самодостаточная система, охватывающая все аспекты международного торгового
права, а, скорее, источник права, основанный на традиционной практике,
конвенциях, прецедентах и множестве национальных правовых систем. Оно может
предоставить альтернативу в случае коллизии законов, которая зачастую является
надуманной и неубедительной, и избегнуть применения правил, не согласующихся с
нуждами и обыкновениями международной торговли"3.
Существуют определенные
черты системы lex mercatoria, общие для всех его концепций, которые могут
рассматриваться в их рамках либо как имеющиеся, либо как желательные.
1. Система должна быть
автономной4. Это не означает, что такая система полностью независима
от национального правового порядка и не контролируется национальной правовой
системой через оговорку о публичном порядке либо через императивные нормы.
Данная система ненациональна, но не "наднациональна". В рамках любой
правовой системы на нее могут накладываться такие же ограничения, как и на
случаи применения иностранного права.
Неверно было бы говорить и о
том, что система самодостаточна, т. е. исключает национальную и
международную юрисдикцию. Действительно, если какая-либо норма получила широкое
признание на национальном и международном уровне, она вполне может быть
воспринята lex mercatoria.
2. Система должна
предусматривать правила, достаточные для разрешения спора. Для выполнения своей
сущностной функции — разрешения спора, вытекающего из международных сделок, lex
mercatoria должно закреплять в своих нормах определенные правила. Такая система
призвана выполнять функцию восполнения правового пробела и отвечать на вопросы,
не урегулированные в контракте. Но даже с учетом данного утверждения подобная
система не обязательно будет столь же полной, как правовая система государства.
Lex mercatoria должно
рассматриваться как комплекс мер, существующих в контексте международной
торговли, который, однако, не исключает возможности обращения к государственной
системе для восполнения пробелов такого контекста. Речь не идет также об
универсальности такой системы. Как отмечается, универсальность зависит от
условий, в которых действуют стороны, однако такие условия могут быть весьма
отличными для коммерсантов из мусульманских государств по сравнению с
европейскими или североамериканскими.
3. Lex mercatoria — система
права. Коль скоро это так, данная система должна содержать нормы, обязательные
для сторон контракта и органа, разрешающего спор. Если такие нормы — только
указания или принципы, выбор lex mercatoria для вынесения решения по спору
лишает его обязательной силы. Полномочия арбитража в применении lex mercatoria
не выйдут за рамки права действовать в качестве amiable composition
("дружеского посредника" в разрешении спора). Впрочем, данное
положение является предметом дискуссии. Активные сторонники
"транснационального права" проводят серьезные различия между amiable
composition, когда юридические правила могут быть проигнорированы, и решениями
на основе lex mercatoria, где такие правила должны применяться, даже если они
приведут к несправедливому результату.
В исследованиях по данному
вопросу можно выделить следующие принципы lex mercatoria:
— договоры должны
соблюдаться (pacta sunt servanda);
— договоры должны
исполняться добросовестно (bona fide);
— наступление форс-мажорных
обстоятельств может служить основанием для неисполнения обязательств;
— экспроприация должна
сопровождаться адекватной компенсацией6;
— недействительность
контрактов, нарушающих добрые нравы, и др.
М. Богуславский приводит
также принцип допустимости расторжения контракта стороной в случае
существенного нарушения его партнером7.
Среди источников lex
mercatoria указывают так называемые международное законодательство и
международный торговый обычай. Первое включает международные конвенции, типовые
законы, разрабатываемые на международном уровне в качестве модели для
национальных нормативных актов. В понятие обычая вкладывается более широкое (по
сравнению с национальными системами) содержание. Это обычаи, обыкновения,
типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил. Особенно часто
упоминаются документы Международной торговой палаты и, в первую очередь,
правила ИНКОТЕРМС8, а также Принципы международных коммерческих
договоров УНИДРУА. Часто делается оговорка о невозможности дать исчерпывающий
перечень источников.
Аргументы противников
существования "транснационального права" сводятся к следующим двум
положениям: 1) lex mercatoria не существует в качестве права как такового; 2)
его содержание слишком расплывчато и неопределенно.
1. Данное мнение исходит из
того, что все юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета
либо признаваться им. Lex mercatoria, естественно, такому требованию не
отвечает. Следовательно, делается вывод о том, что если стороны приходят к
соглашению о регулировании их отношений негосударственными правилами, данный
выбор ничтожен, и применимое право определяется исходя из традиционных
критериев. Более того, при соглашении сторон о применении lex mercatoria
арбитражной инстанцией ее решение не является обязательным к исполнению с точки
зрения национального суда.
Подобные аргументы, впрочем,
игнорируют реальность. Система норм может действовать достаточно эффективно,
даже не будучи правом в полном смысле слова. Пример — система мусульманского
права по отношению к тем государствам, где подобное право не воспринимается как
таковое. Однако справедливым кажется утверждение о том, что последнее слово в
определении последствий соглашения о применении lex mercatoria (как и в вопросе
признания арбитражных решений на его основе) принадлежит национальному суду.
2. "Транснациональное
право" не является упорядоченной, согласованной и достаточно полной
совокупностью юридических правил, содержание которых с должной степенью может
быть установлено заинтересованными лицами. Высказывается опасение, что
обращение к общим принципам права носит искусственный характер и создает лишь
видимость упорядоченной системы. Данный аргумент, пожалуй, наиболее серьезный в
критике lex mercatoria. Однако можно возразить, что классическая система выбора
права также полна неопределенностей, не исключает нюансов и разночтений. Ее
очевидный недостаток — возможность судей применить какую-либо
"национальную тенденцию" и тем самым дезориентировать стороны
применением нормы lex fori, даже если они выбрали в качестве применимого право
иного государства.